A través de la Casación N° 3280-2023/JUNIN la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha fijado en cuanto a la configuración del delito de colusión que, la única vía que reconoce la ley es concertarse con los interesados, que es la conjunción de dos o más voluntades, lo que importa un delito de participación necesaria; es típica, por tanto, la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) con la finalidad de llevarlo a cabo; igualmente, se exige la constancia de la intención de defraudar a la Administración, por lo que si no consta esa intención no concurre este delito. Veamos:
"1. El delito de colusión simple, previsto y sancionado por el artículo 384, primer párrafo del Código Penal -en adelante CP-, según la Ley 30111, de veintiséis de noviembre de dos mil trece, consiste en que un servidor o funcionario público interviene, directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de una contratación pública y se concierta con los interesados para defraudar al Estado.
2. La conducta última finalista es de defraudar y ha de tener un carácter patrimonial. El segundo nivel de la acción típica se sitúa en la forma en que se organiza el agente para conseguir esa finalidad, en los márgenes de un proceso de contratación pública. La única vía que reconoce la ley es concertarse con los interesados, que es la conjunción de dos o más voluntades, lo que importa un delito de participación necesaria; es típica, por tanto, la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) con la finalidad de llevarlo a cabo; igualmente, se exige la constancia de la intención de defraudar a la Administración, por lo que si no consta esa intención no concurre este delito.
3. El solo hecho de la ilicitud del contrato -y del procedimiento que lo determinó con la posibilidad de un perjuicio patrimonial, no necesariamente lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo del delito de colusión desleal. No se puede sostener que con la suscripción del contrato (elemento objetivo) se acepta la posibilidad de perjuicio y se cumplen los elementos completos, objetivos y subjetivos, del indicado delito. El elemento subjetivo requiere acreditar el propósito de defraudar a la Administración, de suerte que si éste no consta probado la conducta no resultará punible.
4. Aun cuando la celebración del contrato, y el procedimiento que lo determinó, no se sostenía desde la legalidad administrativa y financiera del Estado, el propósito defraudatorio, de afectar el patrimonio público, no tiene base probatoria consistente. En efecto, se trató, pese a todo, de un proceso que siguió sus propios pasos desde la legislación sobre inversión pública y Asociaciones Público Privadas, aunque incumpliéndola, pero no se ocultó ni fue clandestino, que fue lo que a final de cuentas determinó la intervención de las autoridades nacionales y la anulación del contrato. Este proceso no afectó la libre concurrencia e intervinieron las áreas competentes del Gobierno Regional de Junín, más allá de que los órganos nacionales no fueron convocados como se debía. La lógica defraudatoria no tiene base probatoria sólida; la infidelidad de las obligaciones que tiene el funcionario al concertarse con un tercero para perjudicar el tesoro público carece de datos adicionales que lo afirmen inconcusamente, esto es, que se buscó sostenidamente la afectación al patrimonio público mediante una concertación (o connivencia) con un privado -el propósito de causar un perjuicio, que se busque de propósito causar un perjuicio conómico para el ente público. Incluso a los funcionarios procesados administrativamente se les absolvió y no hubo siquiera acciones judiciales ante la anulación del contrato por parte del consorcio afectado.
5. El artículo 12, apartado 3, del CPP -en adelante CPP-, en función a la concepción de autonomía del objeto civil respecto del objeto penal, en atención a los diferentes criterios de imputación que rigen lo penal y lo civil, establece que pese a una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento es posible un pronunciamiento condenatorio en materia civil si la pretensión fue válidamente ejercida y siempre que proceda, es decir, se cumplen con los elementos de la responsabilidad civil que lo condicional; esto es: conducta antijurídica, daño causado, relación de causalidad adecuada entre comportamiento y daño y factor de atribución (doloso o culposo, según el caso). Son, pues, de aplicación los artículos 1969, 1984 y 1985 del Código Civil, así como los artículos 93 y siguientes del CP y 11 del CPP.
6. No es de recibo la condena en función a la comisión de un delito, sino en el presente caso en atención a la comisión de una conducta antijurídica que ocasionó un daño extrapatrimonial al Gobierno Regional de Junin (afectación reputacional a la entidad pública por mermarse sus funciones en materia de inversión, asociación público privada en este caso). Ya se sostuvo que se vulneró la legalidad administrativa y financiera del Estado y con ello se firmó un contrato que no correspondía, finalmente anulado por la propia Administración".
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